La common law

La common law ne se réfère à aucun acte fondateur, telle une conquête ou une codification. Selon les juristes médiévaux elle existait depuis des temps immémoriaux (time immemorial). Cette formule met en évidence l'étrange rapport qu'entretient la common law avec son passé. À la fin du XIXe siècle, Maitland, célèbre historien du droit anglais, soutenait que la common law était incapable de comprendre sa propre histoire. Si l'historien cherche à repérer chaque institution ou concept juridique dans la ligne d'une évolution chronologique, pour le juriste britannique ces éléments n'ont de réalité que pris dans un raisonnement concret ; ils n'ont que le sens et la valeur que leur donne, pour chaque cas litigieux, une argumentation valide ou vraisemblable. Cette approche touche aux fondements mêmes du droit anglais. Tout le génie et la singularité de la common law se retrouvent dans cet art de façonner le passé jurisprudentiel de ce qu'elle est en train de fabriquer, et donc de se soustraire aux repères de l'historien. Néanmoins, les interprétations de l'historien et du juriste s'accordent fortuitement sur une représentation des origines de la common law. Pour répondre aux actions en revendication d'une terre lorsque la preuve par témoignage d'une possession de longue durée devenait impossible, les juristes étaient obligés de dater le moment au-delà duquel la mémoire juridique s'éteint. La common law retient le 3 septembre 1189, le jour où Richard Ier succède à Henri II (1154-1189). Or, c'est justement sous le règne d'Henri II que les historiens situent les réformes qui ont le plus marqué, et par là singularisé, l'esprit du droit anglais.

Bien avant la conquête normande de 1066, on retrouve les germes d'un droit unifié dans le rôle de la curia regis (la cour du roi et de ses conseillers) ; toutefois, ce n'est qu'au XIIe siècle que cette juridiction d'exception est devenue le système bureaucratique et uniforme de la nouvelle common law. Dès le Xe siècle, apparaissent les counties (comtés) tels qu'ils existent dans la Grande-Bretagne d'aujourd'hui. Chaque shire (terme anglo-saxon peu à peu supplanté par son équivalent normand county) comprenait une cour principale, ainsi que plusieurs cours de hundred (chaque hundred réunissant entre deux et vingt villages). La justice royale étant trop chère ou trop éloignée, la plupart des justiciables avaient recours à ces assemblées, non seulement pour faire juger leurs contentieux, mais aussi pour rendre ou demander conseil, pour passer des actes juridiques, et pour discuter les affaires du pays. Guillaume le Conquérant, soucieux de se présenter comme successeur légitime des rois anglo-saxons, a confirmé la Laga Edwardi, c'est-à-dire le droit coutumier d'Édouard le Confesseur (1042-1066). Néanmoins, des institutions juridiques normandes se sont imposées assez tôt. Afin de préserver et d'élargir ses privilèges, la Couronne a été amenée à intervenir de plus en plus dans les disputes relatives aux héritages ; or, ces interventions ne pouvaient qu'induire l'usage du vocabulaire juridique des conquérants. Tout en restant l'exception, la justice royale a ainsi pris un rôle moteur par rapport aux cours de shire et de hundred.

• La common law, affirmation de la justice royale

Les institutions de la common law proprement dite sont nées de la réforme imposée par Henri II pour rétablir l'autorité de la Couronne après la période de déclin intervenue lors du règne de son prédécesseur, Etienne (1135-1154). Il ne s'agissait pas de forger de nouvelles institutions judiciaires mais de faire un usage neuf des éléments existants. La compétence de la justice royale a été largement étendue, tout comme sa présence dans les provinces. Confiée pour la première fois à des juges professionnels, et prenant progressivement une forme bureaucratique, elle est devenue un système unifié.

Cette transformation s'est d'abord manifestée dans le rôle assigné aux juges itinérants (justicariae errantes) en 1166. Ces juges, bien plus nombreux que leurs prédécesseurs, se déplaçaient régulièrement en province dans le but de propager la common law dans chaque comté. Ils ne jugeaient pas selon le droit coutumier des cours de comté, mais selon des formules et des procédures élaborées par leurs collègues à Westminster. Si les justicariae errantes tranchaient surtout les questions de droit pénal, ou de perception des impôts, structurant ainsi la compétence territoriale de la common law, il revenait aux juges de Westminster de développer la rationalité de cette dernière en élaborant ses règles procédurales particulières. Bien que chère, la justice royale s'est vite révélée efficace et donc très attrayante, non seulement parce que les cours royales rendaient obligatoire la présence des justiciables, mais surtout parce que les jugements rendus étaient enregistrés ; ils échappaient ainsi au sort des jugements rendus par les juridictions locales, fragiles et faillibles parce que tributaires de la mémoire des parties et de droits coutumiers non écrits. Tout litige commençait avec l'achat d'un writ (une assignation) délivré par la Chancery, le greffe de la cour royale. Au début, la Chancery élaborait librement différentes formes de writ ; à mesure que les demandes se modifiaient, on introduisait un nouveau writ. L'adaptation de la forme des writs aux demandes des justiciables a rencontré un grand succès, d'autant que parallèlement la cour royale a progressivement accepté de connaître de certaines actions sans l'enregistrement préalable d'un writ.

Au XIVe siècle la cour de Westminster comprenait trois chambres spécialisées (King's Bench, Common Pleas, et Exchequer). Selon Maitland, il faudrait concevoir ces chambres comme des marchands de justice, chacune cherchant à élargir sa clientèle. Au XVIIe siècle, ces trois juridictions offraient toute une gamme de writs, de sorte que pour chaque type de litige il existait un remède ou une procédure adéquate. C'était au justiciable de choisir l'« emballage » qui lui convenait. La prolifération des writs a sans doute produit un certain désordre conceptuel ; néanmoins, cette concurrence entre cours a largement facilité l'évolution de la common law. C'est ainsi que le droit anglais a réussi à moderniser ses fondements féodaux, tout en établissant un droit unifié dépendant d'une instance centrale. En modifiant les writs on modifiait la conception même du droit et de ses diverses branches, qui formait un corpus fort complexe. L'apprentissage de la common law ne commençait pas à l'université, par un raisonnement scolastique, mais au barreau, par l'étude pratique des writs et leurs modes d'emploi. Celui qui aurait cherché un manuel de droit anglais aurait eu à se contenter d'un recueil de writs tel que le célèbre Natura Brevium de Fitzherbert (1470-1538). Cela est fondamental, car la nature de la common law, et son génie propre, ne peuvent se comprendre qu'à partir de cette curieuse pratique des writs.

Le succès du nouveau système l'a rendu de plus en plus indépendant de la personne du roi. Au XIIIe siècle, il ne restait au roi que la charge résiduelle de remédier aux déficiences des cours royales. La juridiction de l'equity, qui, avec la procédure des writs, différencie le droit anglais de ses voisins européens, est née de l'exercice de cette compétence. L'histoire de l'equity est ainsi indissociable de celle de la common law ; si les juristes anglais distinguent l'equity de la common law, tout en concevant la première comme partie intégrante de la seconde, c'est que l'equity est issue des procédures de common law.

•Sclérose du  système

À partir du XIIIe siècle, les justiciables commencent à se plaindre de la justice royale. Les efforts de création et d'adaptation des writs marquent le pas, et les cours royales imposent progressivement un nouvel esprit de formalisme. On insiste, par exemple, sur le fait que tout writ doit être rédigé et correctement orthographié dans le latin, pourtant bigarré, de la common law. Le célèbre cas du condamné à mort sauvé de l'échafaud par la découverte d'une petite faute d'orthographe dans l'acte d'inculpation (Le Roi contre Rogers et Walker, 1533) n'était en rien exceptionnel, et procédait d'une logique formaliste acceptée. Ce même formalisme s'est manifesté dans l'usage des preuves. Le traitement des contrats dits de sealed bond est à cet égard exemplaire. Il s'agissait d'un contrat conclu par l'apposition du sceau du débiteur sur le document, lequel était conservé par le créancier à titre de preuve. Après le paiement de sa dette par le débiteur, le créancier était supposé détruire le parchemin. Dans le cas où le créancier utilisait frauduleusement le parchemin comme preuve du non-paiement de la dette, la common law ne permettait pas que la force probatoire du sceau soit contredite par une preuve orale, c'est-à-dire un témoignage dénonçant la fraude. Le débiteur victime d'une telle fraude réussissait parfois à obtenir une intervention directe du roi aux fins de casser la décision. Or, les plaintes se sont multipliées à un point tel que le roi s'est trouvé obligé de déléguer son pouvoir d'intervention, d'abord à son Parlement puis au lord Chancellor. Le chancelier, qui était souvent un évêque, jugeait le litige selon les normes de la « conscience » ; cela lui permettait de porter un jugement sur le fond de l'affaire plutôt que sur la forme de la procédure. Lorsque le chancelier donnait raison au demandeur abusé, il n'était pas question de contredire formellement la common law ; il ne s'agissait que d'en modifier l'application, au nom de l'équité. La juridiction équitable n'intervenait pas pour détruire la common law, disait-on, mais pour l'accomplir.

• Développements de la justice d'équité

L'equity impose des sanctions individuelles, in personam, imposant aux fautifs de faire, de ne pas faire, ou encore de réparer les dommages commis, sous peine d'emprisonnement. Cette sanction rendait l'equity plus efficace encore que la common law ; en effet, même si l'on pouvait être sûr avec la seconde de récupérer des dommages-intérêts, une injonction de specific performance prononçant la restitution d'un bien plutôt que sa contre-valeur en espèces, était beaucoup plus attrayante, notamment pour les litiges relatifs aux immeubles. Les concepts élaborés par la Chancery au bas Moyen Âge constituent toujours la source principale de la juridiction équitable, même si depuis 1875 celle-ci est aussi rendue par les anciennes cours de common law. La notion d'un equitable interest, un intérêt qui repose sur les obligations de la conscience reconnues par la doctrine de la Chancery, est sans doute le plus important de ces concepts. Obligation conventionnelle, l'octroi d'un equitable interest ne constitue pas un droit, et relève du pouvoir discrétionnaire du chancelier. Celui qui voudrait se prévaloir de l'equity doit lui-même agir selon les normes de conscience (he who seeks equity must do equity). Le développement de l'equity a bien sûr généré des conflits avec la common law. En 1615, les juges de common law, las de voir leurs jugements subtilement annulés au nom de la « conscience » du chancelier, ont cherché à faire inculper le chancelier d'alors, Lord Ellesmere, pour « subversion des lois ». Le roi Jacques Ier a tranché en confirmant que l'equity prévalait sur la common law ; c'est toujours le cas. Les juges de common law ont longtemps dénoncé la manière dont l'equity « rongeait le cœur » de la common law ; pourtant, les causes du conflit ont progressivement disparu.